Les cabris participatifs

Le général de Gaulle avait le sens de l'image:" Alors, il faut prendre les choses comme elles sont, car on ne fait pas de politique autrement que sur les réalités. Bien entendu, on peut sauter sur sa chaise comme un cabri en disant « l'Europe ! », « l'Europe ! », « l'Europe ! » mais cela n'aboutit à rien et cela ne signifie rien."

De même, un peu de réalisme, il ne suffit pas de sauter comme un cabri  en clamant la procédure participative, la procédure participative pour résoudre un conflit.

Or, c'est bien à ce spectacle navrant que l'on assiste avec la procédure participative assistée par avocats qui n'est qu'inspirée du droit collaboratif ou de la pratique collaborative née aux Etats Unis et s'en éloigne totalement par le rejet des principes fondamentaux qui en font son succès.

Comme son nom l'indique et malgré tous nos espoirs, elle n'est jamais qu'une mise en état préalable à une procédure avec des modalités très lourdes et pesantes pour les personnes en litige et leur avocat (cf/ mon interview sur le décret de défiance vis à vis des avocats ici).

Les praticiens ne se sont pas emparés de cette procédure qui n'apporte pas une vraie nouveauté en soi de sorte qu'elle n'est pas usitée. C'est un loupé car l'idée de départ était bonne, très bonne mais voilà, en se détachant d'une rigueur éthique imparable, elle a perdu son âme.

Et tout à coup, elle ressurgit. Tels des cabris, certains s'emparent du sujet et animent des salles d'avocat ou de faculté à coup de "la procédure participative, la procédure participative, c'est formidable, c'est essentiel..c'est du droit positif "etc..

Maintenant, on vient nouvellement défendre même que cela ne marcherait pas parce que les avocats doivent se former à cette procédure ou encore qu'ils doivent se former à la négociation, à la médiation. C'est en tout cas la position de madame Natalie Fricero, professeure de droit que vous pouvez voir en parler sur You tube ici.

Formez vous, formez vous mais à quoi ?! Il faut être clair, il y a une loi et un décret et les avocats savent lire et pratiquer. En 2 à 3 heures maxi, vous en avez fait le tour. Nulle part, il n'est imposé que les avocats doivent en fait être des avocats formés à la médiation.

Fort bien, qu'ils le soient est toujours un plus pour négocier, c'est vrai mais si en face l'autre avocat n'est pas formé car il n'en a nulle obligation, il sera très dur d'arriver à un accord qui ne soit pas une concession réciproque au sens juridique du terme? C'est donc perdre une chance d'avoir votre solution optimale et encore faut-il que l'avocat non formé à ces techniques ne s'arcqueboute pas naturellement sur une défense légitime mais axée uniquement sur les positions de base de son client. Ce ne sera que temps perdu et personne n'en sortira gagnant.

Les avocats par ailleurs médiateurs chevronnés, c'est à dire ceux qui ne sont pas seulement formés, mais pratiquent la médiation savent bien que l'absence de maîtrise du processus peut faire blocage et même conduire à tourner en rond sans sortir de la première phase du processus.

Enfin, tous ceux qui négocient savent que négocier suppose de le faire cartes sur table pour aller jusqu'au bout des accords possibles.

Comment le faire en sachant que si cela échoue, les mêmes avocats vous suivront au procès et se serviront bien naturellement de ce qu'ils savent et ont appris de vous.

C'est pourquoi, le processus collaboratif a tiré son succès des principes et d'une éthique imparable: si vous négociez avec des avocats collaboratifs et autres professionnels collaboratifs que sont les différents experts formés à cette technique dont les compétences expertales peuvent être nécessaires à la solution du litige, ils s'engagent tous à vos côtés à réussir et à se démettre si vous engagez une procédure contre votre adversaire. La confidentialité est extrême et non utilisée à des fins procédurales par les avocats collaboratifs.

L'éthique ne s'achète pas: un professionnel collaboratif digne de ce nom ne vous suivra pas sur un terrain contentieux après négociation collaborative ou participative encore que la dérive incite à parler de négociation collaborative pour éviter toute confusion regrettable. 

C'est la posture toute entière de l'avocat qui change. Si vous vous adressez à un avocat collaboratif, il s'engagera à tout mettre en oeuvre et vous accompagnera pour vous faire réussir à négocier dans un travail d'équipe collaborative et ne vous proposera pas une sorte de salmigondis prétendument énergisant en sautant comme un cabri. On ne négocie pas seul avec une épée de Damoclès au-dessus de la tête mais en toute bonne foi pour réussir ensemble.

Si vous ne voulez pas négocier, l'avocat quel qu'il soit doit vous proposer d'emblée une vraie procédure pas une procédure participative pour  vous faire prendre le risque de vous dévoiler avant d'aller au tribunal sans garanties comme avec le droit collaboratif. Et s'il vous fait progresser sur vos positions initiales qui ne vont pas toujours loin s'en faut dans le sens de vos intérêts, ce sera dans un autre cadre que celui de la procédure participative et des cabris participatifs.

Lobbying injustifié contre la procédure participative assistée par avocat par la CPMN

Début mars, je me suis fait l'écho de la proposition de loi adoptée par le sénat sur la procédure participative assistée par avocat ici qui fait l'objet d'une contestation injustifiée et acerbe par la CPMN de Jean-Louis Lascoux lequel dans un communiqué de presse vient prétendre que la médiation se verrait exclue au motif que le futur article 2066 du code civil dispose « qu'à défaut d'accord avec la procédure participative, les parties sont dispensées du préalable de conciliation ou de médiation ». Et de soutenir, <> Puis, de continuer "La Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation (CPMN) critique vivement cet article. Première chambre syndicale de la médiation, la CPMN agit auprès des pouvoirs publics pour une reconnaissance de la Médiation en tant que profession, basée sur un processus structuré dans la résolution des conflits. Elle conduit un travail pour identifier les difficultés entraînées par cet article afin d'engager une action contre l'adoption du texte qui tendrait à limiter, voire supprimer, le recours à la médiation dans les affaires juridicisées.>> Source : Communiqué de presse de la CPMN sur le village de la justice Cette interprétation relève ni plus ni moins soit soit d'une manifeste interprétation juridique erronée soit de la plus parfaite mauvaise foi étant relevé que le dit article 2066 est par ailleurs tronqué du premier alinéa qui dispose en réalité: " Les parties qui, au terme de la procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l'homologation du juge. Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées du préalable de conciliation ou de médiation le cas échéant prévu." Ce qui signifie que les parties en litige en échec dans le cadre de cette procédure participative sont dipensées de devoir repasser par une phase de conciliation ou de médiation si la procédure le prévoit, phase qui va probablement devenir un préalable sytématique de saisine de tout juge qui ne devrait plus trancher que des litiges restants réellement en suspens. Dispenser est une dérogation bien naturelle dans la mesure où les parties ont par leur propre choix libre de choisir une autre procédure que la médiation ou la conciliation qui leur permet de s'assurer de conseils juridiques visant aussi à trouver un accord n'ont pas à repasser par un nouveau circuit long. Quoi de plus normal ! Le texte n'exclut donc nullement la médiation puisque la procédure participative ne constitue qu'une option supplémentaire en rien obligatoire. Les Etats qui pratiquent ces procédures connaissent cet usage souple de pouvoir passer d'un mode à l'autre. Et d'ailleurs, la coexistence entre les deux modes y est tout à fait pacifique. L'émergence d'un nouveau mode est au contraire une émulation pour la médiation. L"aticle 2062. relève que " La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à oeuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend. Cette convention est conclue pour une durée déterminée." Et en effet, l'article 2064. vient préciser que "- Toute personne, assistée de son avocat, PEUT conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition ; en conséquence, les questions relatives à l'état et à la capacité des personnes ne peuvent faire l'objet d'une telle convention." La procédure participative assistée par avocats est un mode alternatif de résolution des conflits de plus au service du tout citoyen mise en avant dans le rapport Guinchard qui prône par ailleurs largement le recours à la médiation avec des initiatives nouvelles et originales sur lesquelles je reviendrai dans un billet distinct. Par ailleurs, le contrat tient lieu de loi aux parties en application même de l'article 1134 du code civil. Dès lors, si une clause de médiation préalable à tout conflit a été convenue, elle doit être respectée par l'un et l'autre et si conjointement, elles trouvent un meilleur accord et bien, c'est encore une affaire de libre choix qui doit être respecté. Et l'existence de la procédure participative ne vient en rien bouleverser ce libre choix contractuel même pour des conventions homologuées sauf à respecter alors le paraléllisme des formes. En conclusion, on ne peut que se réjouir au contraire de la palette étendue offerte au justiciable potentiel étant entendu que cette procédure participative peut aussi être une option conventionnelle par accord prélable. Elle n'a sûrement pas vocation à judiciariser le cas soumis au motif que ce sont des avocats qui mènent les débats puisque l'objectif est de trouver accord et d'éviter le judiciaire si ce n'est pour le moment pour les besoins d'une homologation. Les avocats sont des conseils qui ne gèrent pas que du contentieux judiciaire mais oeuvrent aussi voire essentiellement dans l'activité de Conseil, ce que l'on a tendance à oublier car au plan médiatique les bretteurs sont plus visibles que les discrets conseils qui recherchent la confidentialité et la discrétion. Alors de là à penser que la CPMN craint surtout un marché éclaté des modes alternatifs de conflit qui lui nuirait car elle s'est spécialisée dans la médiation et la négociation, il n'y a pas loin. C'est dommage car l'esprit qui commande de choisir un mode ou l'autre ne relève pas des médiateurs qui n'ont précisément rien à imposer aux parties en litige. Ce besoin de conseil juridique s'est aussi amplifié parce que certains médiateurs ont exclu les avocats de la médiation comme partenaires et/ou comme acteurs de médiation. Il y a aussi des abus dans l'acquisition du consentement qui n'est pas toujours libre et éclairé. Dans la récente étude publiée ici les personnes interrogées au Canada sur le sujet après quelques années de recul et d'expérience expriment avoir choisi ce mode car elles se sentaient démunies en médiation du fait de l'absence de leurs avocats mais aussi de conseils juridiques. Avancer dans un monde de droit est une évidence qu'on ne peut négliger ou ignorer. Pour autant, la médiation est un mode alternatif de résolution des conflits excellent mais qui n'est pas non plus la panacée universelle pas plus que ne le sera d'ailleurs cette procédure participative dont il serait parfaitement injustifié pour autant de priver les justiciables français pour satisfaire des intérêts privés. N'oublions pas que la philosophie qui sous tend ces deux modes alternatifs de résolution des conflits est la méthode de la négociation raisonnée dite aussi du "gagnant-gagnant" puisqu'ils reposent tous deux sur la recherche d'intérêts mutuels consensuels. Cette procédure participative est donc un plus qui favorisera un esprit de médiation, ce qui est le but visé.