Le général de Gaulle avait le sens de l'image:" Alors, il faut prendre les choses comme elles sont, car on ne fait pas de politique autrement que sur les réalités. Bien entendu, on peut sauter sur sa chaise comme un cabri en disant « l'Europe ! », « l'Europe ! », « l'Europe ! » mais cela n'aboutit à rien et cela ne signifie rien."
De même, un peu de réalisme, il ne suffit pas de sauter comme un cabri en clamant la procédure participative, la procédure participative pour résoudre un conflit.
Or, c'est bien à ce spectacle navrant que l'on assiste avec la procédure participative assistée par avocats qui n'est qu'inspirée du droit collaboratif ou de la pratique collaborative née aux Etats Unis et s'en éloigne totalement par le rejet des principes fondamentaux qui en font son succès.
Comme son nom l'indique et malgré tous nos espoirs, elle n'est jamais qu'une mise en état préalable à une procédure avec des modalités très lourdes et pesantes pour les personnes en litige et leur avocat (cf/ mon interview sur le décret de défiance vis à vis des avocats
ici).
Les praticiens ne se sont pas emparés de cette procédure qui n'apporte pas une vraie nouveauté en soi de sorte qu'elle n'est pas usitée. C'est un loupé car l'idée de départ était bonne, très bonne mais voilà, en se détachant d'une rigueur éthique imparable, elle a perdu son âme.
Et tout à coup, elle ressurgit. Tels des cabris, certains s'emparent du sujet et animent des salles d'avocat ou de faculté à coup de "la procédure participative, la procédure participative, c'est formidable, c'est essentiel..c'est du droit positif "etc..
Maintenant, on vient nouvellement défendre même que cela ne marcherait pas parce que les avocats doivent se former à cette procédure ou encore qu'ils doivent se former à la négociation, à la médiation. C'est en tout cas la position de madame Natalie Fricero, professeure de droit que vous pouvez voir en parler sur You tube
ici.
Formez vous, formez vous mais à quoi ?! Il faut être clair, il y a une loi et un décret et les avocats savent lire et pratiquer. En 2 à 3 heures maxi, vous en avez fait le tour. Nulle part, il n'est imposé que les avocats doivent en fait être des avocats formés à la médiation.
Fort bien, qu'ils le soient est toujours un plus pour négocier, c'est vrai mais si en face l'autre avocat n'est pas formé car il n'en a nulle obligation, il sera très dur d'arriver à un accord qui ne soit pas une concession réciproque au sens juridique du terme? C'est donc perdre une chance d'avoir votre solution optimale et encore faut-il que l'avocat non formé à ces techniques ne s'arcqueboute pas naturellement sur une défense légitime mais axée uniquement sur les positions de base de son client. Ce ne sera que temps perdu et personne n'en sortira gagnant.
Les avocats par ailleurs médiateurs chevronnés, c'est à dire ceux qui ne sont pas seulement formés, mais pratiquent la médiation savent bien que l'absence de maîtrise du processus peut faire blocage et même conduire à tourner en rond sans sortir de la première phase du processus.
Enfin, tous ceux qui négocient savent que négocier suppose de le faire cartes sur table pour aller jusqu'au bout des accords possibles.
Comment le faire en sachant que si cela échoue, les mêmes avocats vous suivront au procès et se serviront bien naturellement de ce qu'ils savent et ont appris de vous.
C'est pourquoi, le processus collaboratif a tiré son succès des principes et d'une éthique imparable: si vous négociez avec des avocats collaboratifs et autres professionnels collaboratifs que sont les différents experts formés à cette technique dont les compétences expertales peuvent être nécessaires à la solution du litige, ils s'engagent tous à vos côtés à réussir et à se démettre si vous engagez une procédure contre votre adversaire. La confidentialité est extrême et non utilisée à des fins procédurales par les avocats collaboratifs.
L'éthique ne s'achète pas: un professionnel collaboratif digne de ce nom ne vous suivra pas sur un terrain contentieux après négociation collaborative ou participative encore que la dérive incite à parler de négociation collaborative pour éviter toute confusion regrettable.
C'est la posture toute entière de l'avocat qui change. Si vous vous adressez à un avocat collaboratif, il s'engagera à tout mettre en oeuvre et vous accompagnera pour vous faire réussir à négocier dans un travail d'équipe collaborative et ne vous proposera pas une sorte de salmigondis prétendument énergisant en sautant comme un cabri. On ne négocie pas seul avec une épée de Damoclès au-dessus de la tête mais en toute bonne foi pour réussir ensemble.
Si vous ne voulez pas négocier, l'avocat quel qu'il soit doit vous proposer d'emblée une vraie procédure pas une procédure participative pour vous faire prendre le risque de vous dévoiler avant d'aller au tribunal sans garanties comme avec le droit collaboratif. Et s'il vous fait progresser sur vos positions initiales qui ne vont pas toujours loin s'en faut dans le sens de vos intérêts, ce sera dans un autre cadre que celui de la procédure participative et des cabris participatifs.
